인터넷에 관한 국제 행정법: 책임의 메카니즘

International Administrative Law for the Internet:

Mechanism of Accountability

Henry H. Perritt, Jr.

edited by ocktae kim

Perritt. Jr 의 글을 발제하는 것은 기본적으로 ICANN의 위상, 즉 ICANN이 실질적으로 인터넷 주소에 관한 정책을 결정(governance)할 권한을 가지고 있으며, 그렇다면 그러한 권한은 어디에서 오는 것인가에 대한 고찰의 일환이다. 이글은 주로 미국의 맥락에서 미국의 헌법을 중심으로 인터넷상의 관리 또는 규제의 권한에 관련한 법리를 살펴보고 있다. 따라서 국내의 사정과 다를 수 있으나 기본적으로 ICANN의 방향성을 살펴보는데는 도움이 될 것이다.

제 2차 대전이후 국제 규제기구는 수적 증가와 함께 그 기능면에서도 세분화되고 있다. 다변적 입법, 사법 및 행정기구들은 텔레커뮤니케이션, 환경, 금융, 지적 재산, 대량 살상무기의 확산 및 거시적 경제 정책과 금융산업의 구조 등의 주요한 부분들을 규제하거나 가이드라인을 제시하고 있다. 인터넷이 정치적 장과 새로운 시장으로 변모하고 있는 상황 하에서 인터넷은 국제적 규제를 벗어날 수 없을 것이다. 확실한 것은 대부분 인터넷 서비스 제공자들과 각국의 정부들은 전통적인 정부주도의 규제나 국제통신연맹(ITU)과 같은 전통적인 정부간 조직을 통한 규제보다는 자율 규제를 선호하고 있다는 점이다. 그러나 미국의 인터넷 프라이버시나 국제적 인터넷 도메인 네임에 대한 초기의 경험에 비추어 볼 때, 자율규제를 효율적으로 실현하는 것이 쉬운일은 아닐 것이다.

비록 자율 규제가 몇몇 분야에서 효과적인 방법일 수는 있으나, 독점금지법이나 불법행위로부터의 제한적인 면책을 얻기 위해서는 확실한 법적인 틀이 필요하다. 그러한 틀은 증권거래와 단체교섭에 대한 미국내의 자율규제의 틀과 마찬가지로 그 자체로서 규제의 한 형태이다.

인터넷은 지역에 기반한 규제체제에서 관할권 문제를 야기한다. 주 법무장관이 주밖에 있는 인터넷 카지노를 기소 할 수는 있지만, 주 범위를 넘어서는 인터넷 카지노에대한 형사상 제재권한은 상당히 제한된다. 이와 같은 관할권 문제는 국제 규제기구에 대한 관심을 고조시켰다. 그러나 인터넷에 대한 국제규제기구의 설립은 법령상으로 그리고 헌법적으로 요구되는 정치적 책임의 메커니즘의 몇몇 부분을 간과할 가능성을 가지고 있다. 비록 국제적인 인터넷 규제가 국제조약에 의해 가능하다고 하더라도, 그러한 국제조약이 미국의 헌법에 위배되는 한 무효이다. 이러한 책임의 메커니즘은 미국 연방헌법의 첫 3개 조항과 연관되어 있다. 제1조는 □모든 입법권한을 국회에 부여한다□이다. 이는 입법권의 위임을 금지하는 것으로 이해할 수 있다. 그러나 예외적으로 제한적인 범위 내에서, 제정법상의 기존 또는 행정청이 스스로에게 부과한 규제기준에 의거한 확인가능한 기준에 따라 행하여지며, 이러한 기준의 사법적인 강제실현이 가능할 때 입법권한의 위임은 가능하다.

제 2조는 미합중국 대통령에게 □임명권(appointment power)을 부여한다□이다. 이 조항은 대통령에 의해 임명되지 않는 자에게 □미국의 공무원□이 가지는 권한을 부여하거나 그러한 자를 부서의 장으로 임명하거나 또는 법원이나 □미국의 하급공무원□의 권한을 부여하는 것을 금지하는 것을 말한다. 제 3조는 □사권(privite right)과 관련된 사건에 대하여 사법부 외의 다른 기관에 사법권을 부여하는 것을 금지하고 있다. 그러나 이러한 헌법적 요구는 국제기구의 규제권한 행사를 금지함에 있어 절대적이고 확고한 것은 아니다.  이상에서 국제기구의 설립과 관련한 미국의 국내법의 관련 조항들을 살펴보았다.

따라서 미국의 입장에서 국제적인 협약은 먼저, 대통령 권한 내에서의 행정협정에 의해 이루어 질 수 있다. 이 경우는 Youngstone Sheet &Tube Co. v. Sawyer판결에 의해 외교관계나 행정부 내부의 운영문제 또는 전적으로 행정적인 분야에 대하여 행정명령을 통하여 대통령의 권한이 행사 될 수 있는 여지를 남겨 놓았다. 이 말은 만약 도메인 네임이 미국정부의 재산이 아니라면, 대통령의 도메인 네임에 대한 행정명령은 합법화 될 수 없음을 의미한다.  한편 도메인 네임은, 인터넷 도메인 네임과 인터넷 자체가 정부의 보조금과 정부주도의 연구 노력의 산물임을 감안할 때, 미합중국 정부의 재산의 한 형태로 간주 될 수 있을 것이다. 그렇다면 이 문제는 2조에 따라 대통령에게 주어진 헌법적인 권한의 범위 속에 포함 될 수도 있을 것이다(이 글이 미국학자에 의해 쓰여진 것을 감안하여야 할 것임-발제자주). 만약 행정협정을 통하여 특수한 기구에 대하여 정부계약권을 행사하는데 책임을 지는 사적 단체로 규정할 경우, 그 특수한 기구의 행동은 국가작용이 될 것이며, 따라서 도메인 네임에 대한 재산상의 이익을 보호하기위한 □절차적 적법절차원리□에 관한 논쟁이 더욱 강하게 제기될 것이다. 또 다른 가능성은 민영화를 통한 인터넷의 국제적 규제방법이다. 이때 규제기구는 조약이나 입법에 의한 것이 아니라 계약에 의한 기구이다. 이러한 방안의 일환으로 미국 정부는 1998년 말  ICANN의 설립을 시도하였다.(즉The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN)이라는 명칭에서도 알 수 있듯이 corporation(회사)의 형태를 띠고 있다. 따라서 이제부터는  ICANN을 회사로 보고 논의를 전개할 필요가 있다.)

국제규제기구에 반대하는 사람들은 독점금지법에 의거하여 사설 국제 규제자들이 소중한 자원에 대하여 용납할 수 없는 독점권을 행사하며. 규제 체제를 설립하기 위한 인터넷 서비스 제공자들 사이의 그 어떠한 협약도, 거래를 제한하는 한, 허용될 수 없는 합의라는 반론을 펼친다. 루트서버는 전통적으로 기간시설이며, 독점 금지법은 기간시설에 대한 경쟁사의 접근을 부정하는 행위를 금지하고 있다. 기간시설은 시장에서의 병목(bottleneck)을 의미하며 이러한 병목을 통제하는 사람은 만약 그가 경쟁사의 접근을 혀용하지 않는 한 Sherman Act 2조를 위반하는 것이다. 기간 시설의 책임은 1)독점자가 기간시설을 통제할 것, 2)경쟁자가 기간시설을 복제 할 수 없을 것,3)경쟁자의 기간시설 이용을 거부할 것,4) 기간시설에 대한 접근을 제공할 수 있는 가능성이 있을 것으로 구성된다. 만약 하나 이상의 기간시설이 가능하여 루트서버가 기간시설이 아닌 경우라면, 사설 규제체제는 유의적인 통제를 할 수 없기 때문에 붕괴 될 수밖에 없다. 규제자가 목표를 달성하기 위해서는 이익의 향유 또는 강제적 조치에 대하여 일종의 독점권을 보유하여야만 한다.

한편 국제적인 규제체제를 구성하는 단면들이 헌법상 보호되는 □사람□에게서 생명, 자유, 또는 재산을 박탈하는 국가작용의 성격을 갖는다면, 국제적인 규제제도의 작용은 적법절차의 요청을 충족시켜야만 한다. 어떠한 인터넷에 관한 국제적 규제체제라도 미국의 적법절차를 충족시킬 수 있는 것처럼 보인다. 왜냐하면 미국의 적법절차는 폭 넓은 절차적 수단을 받아들일 수 있을 정도로 유연하기 때문이다. 입법적 결단이 이루어졌을 때에는 적법절차는 거의 요구되지 않는다.

이에 국제적인 인터넷 관리기구가 갖추어야 할 필수적 구조에 대하여 알아보자. 먼저 가상의 규제체제가 미국내의 합헌성을 확보하기위한 조건들은 무엇인가를 알아보는 것이 이러한 물음의 답이 될 수 있을  것이다. 하나의 가능성은 규제기구를 사적협약에 그치게하고, 미국 정부는 일종의 독점금지법상의 명책을 부여하는 것 이외에 전혀 관여하지 않는 것이다.(현재 명분상 ICANN의 경우가 이러하다.) 그러한 경우에는 국가작용이 존재하지 않으므로 적법절차에 문제가 없을 것이고, 정부의 권한을 위임한 것이 아니므로 권력분립이나 위임의 문제가 없을 것이다. 여기에 대한 대안으로 연방행정청으로 하여금 이러한 국제기구의 활동을 감독하고 국제기구의 결정을  연방행정청의 규칙과 명령에 근거를 삼도록 요구하는 접근방법을 생각 할 수 있을 것이다.(이러한 경우 internet domain이 미국의 재산이라는 것이 국제적으로 입증되어야한다.

궁극적으로 인터넷 규제체제가 허용되는지 여부는 장기간에 걸쳐 존속하는 국제법의 일부로서의 국제적인 인터넷 규제 메커니즘이 실제로 필요한가에 좌우될 것이다. 이러한 체제는 헌법에 의해 수용되고 의회와 대통령의 통상 및 외교에 관한 권한에 의한 강력한 방어를 통하여 실현된다.그럼에도 불구하고 구조적인 보조장치(eg.UDRP)가 존재하는한 순수하게 국내적인 권리와 관련될 때에는 허용되지 않는 것도 국제적인 장에서는 허용 될 것이다.(국제적인 관리기구를 두지 말자는 의견으로 보인다. 그것을 가능하게하는 대통령의 방어능력을 설명하고 있다.)

그렇지만 인터넷을 규제하는 새로운 국제적 체계의 설계자는 미국행정법의 헌법적인 토대에 근원을 두는 책임의 요청에 주의를 기울여야만 한다.(현실적으로 ICANN이 California 주법을 따를 수 밖에 없는 이유이기도 하다.)

따라서 우리의 입장(한국)에서 ICANN의 흐름을 파악하기 위해서는 기본적으로 ICANN이 사적인 단체(Corporation)의 성격과 비영리 기관이라는 이중적인 성격을 가지고 있다는 것을 파악하고 이를 관할하는 미국의 국내법(독점금지법, California 주법)이 적용된다는 것을 명심하여야 하겠다.